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假设滴滴,不能够规避反垄断(monopoly)考察

文章作者:汽车资讯 上传时间:2019-10-08

看到滴滴打车和快的打车宣布合并,紧张的整个人都不好了。费尽力气到处抢来那么多滴滴、快的还有专车券怎么办?更重要的是两家合并没有竞争对手了,以后不发券打不起车怎么办?大脑缓存里还是滴滴和快的势不两立的互掐场景,居然就直接领证了,果然资本的婚姻只有利益,没有爱情。

关于滴滴与Uber的合并,我本以为是这样结束的。

滴滴快的合并案,无法回避反垄断审查

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滴滴和快的高达60亿美元量级的地震式变局不仅影响用户和司机,还将影响整个互联网行业。两款打车软件的合并必将完全垄断打车市场,但并没有看到两家中任何一家有提交经营者集中审查的意思。从快的副总裁陶然对合并不存在垄断的表态来看似乎并无向商务部申报的打算。到底两家打车软件结婚还要不要组织批准,反垄断能否构成对合并的障碍,需要从事实和法律两个角度来考虑。

今天沈丹阳的发言:“商务部目前尚未收到有关滴滴和优步中国相关交易的经营者集中申报。” 顿时觉得这麻将还有打下去的可能。

反垄断审查无法回避

关于《国务院关于经营者集中申报标准的规定》,目前争议最大的是这三个:

根据《反垄断法》第三条,具有排除、限制竞争效果的经营者集中,和滥用市场支配地位是独立而并列的垄断行为。对可能涉及垄断的企业合并是由商务部进行审查的。

总则第二条

国务院《关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定:“经营者集中达到下列标准之一的,经营者应当事先向国务院商务主管部门申报,未申报的不得实施集中:

中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为,适用本法;中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法。

参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;

第三条 本法规定的垄断行为包括:

参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。“

(一)经营者达成垄断协议;

根据前述规定,滴滴和快的在2014年度的营业额合计超过20亿元是承担事先申报的条件。很多评论都认为滴滴和快的的年营业额并未超过20亿元。尽管从公开媒体拿不到两家未上市公司的财务报表,但我觉得这里还是有几个问题需要讨论。

(二)经营者滥用市场支配地位;

首先,反垄断法意义上的营业额应该如何理解。

(三)具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中

滴滴和快的为竞争和市场培育而进行了史无前例的巨额补贴战和红包战。仅仅在2014年2月至5月的补贴战中,双方公开宣布投入的补贴总数就超过24亿,而这一轮烧钱的战争以红包等形式延续至今。税法上的营业额是完全以会计准则为依据的计算单位,因为税法完成的是政府对国民收入进行再分配的任务。反垄断法并不关心当事人的收入而是关心保护竞争,所以是打车软件的市场规模而不是收入才是反垄断法关注的重心,这也是《规定》第三条最后一项指出”营业额的计算,应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况,具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定”的理由。补贴构成交易的重要部分,实际交易额又决定市场规模,是以反垄断法意义上的营业额不应该机械等同于税法的营业额,而是应该把补贴也计算在内。

经营者集中达到下列标准之一的,经营者应当事先向国务院商务主管部门申报,未申报的不得实施集中:

让我们举一个例子说明反垄断法对营业额计算的特殊性。免费是互联网的重要商业模式,尤其在产品发展期可能有长期的完全免费。微信就是经过几年经营巩固了绝对市场优势后才慢慢开启商业化,在2013年之前微信并没有采用包括广告、游戏在内的所有盈利工具。如果采用和税法一样的会计准则中的营业额标准,只要微信不进行商业化哪怕占据100%市场份额也不能算垄断。

(一)参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;

在补贴额已经远远超过20亿的情况下,滴滴和快的在2014年度即使没有账面收入和盈利也超过了主动申报审查的标准。

(二)参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

其次,《规定》第四条授权商务部作为主管部门主动审查经营者集中的权力,即“经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准,但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院商务主管部门应当依法进行审查。“

据CNNIC发布的《专车市场发展研究专题报告》显示,滴滴占据了国内专车行业87.2%的市场份额。同时,多份行业数据显示,滴滴出行平台占用的市场份额约在八成左右。然而根据上面的垄断行为限定,我们可以发现我国《反垄断法》并不打击市场垄断地位,更多的是打击垄断行为。

滴滴和快的在2014年上半年就分别完成7亿美元和10亿美元的融资,当时的估值均达到30-35亿美元。华尔街日报认为滴滴和快的合并后估值为60亿美元估值。根据2014年融资后基本面和企业经营保持向上的情况,滴滴和快的合并后实际估值可能还高于60亿美元。面对巨额合并商务部有充分依据主动启动审查。

滴滴在合并的发问中声称,合并后将整合双方双方团队管理和技术经验与专长,在用户资源、线上线下运营和营销推广等层面共享资源、协调发展。满足消费者日益丰富的出行需求,持续提高司机收入。这个美好的愿景与规定并未冲突,至少看起来是这个样子的!

最后一个有趣的问题是合并的形式。滴滴和快的的联合声明只表示将实现战略合并,并未明确合并的实现方式。如果滴滴和快的意识到反垄断审查的门槛转而放弃直接的主体合转而寻求通过签订控制协议的方式实现间接但实质的合并,是否可以规避合并审查?回到《反垄断法》,第三条第一项就规定垄断行为包括“经营者达成垄断协议”,第二十条又规定经营者集中除了经营者合并外还包括“通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权”,以及“通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响”。显然法律已经堵住了漏洞,无需琢磨如何明修栈道暗度陈仓。

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事实上,关于滴滴收购Uber中国的消息早在上周就有媒体报道,当时双方高层均否认,但来自投资方的施压被认为是主导了这次双方谈判的最终走向。

这听起来就就神熟悉了,曾经的58同城与赶集合并,最终随着原赶集网创始人的离去,赶集的名字还是被成功淡化。美团和大众点评,张涛“体面出局”担任董事长;即使滴滴和快的,新公司实施Co-CEO制度之后,吕传伟也去向不明。

所以,说好的品牌独立,资源共享在资本运作面前并没有什么卵用。

用户更希望看到垄断之后的局面是这样子的:

中国出行市场将回归商业本质,用服务和品质赢得市场认可。

带来创新和技术发展,从而持续提高出行市场资源的合理配置。

目前,中国出行领域平台公司没有盈利几乎人尽皆知,所以一旦垄断,第一想法便是“涨价”,甚至一些用户还专门建立讨论组进行讨论。

本着誓死不让其合并的想法,我仔细研究了一下《反垄断法》,虽说不一定准确,但是也确实找到一些蛛丝马迹。

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1.营业额采用什么计算方式

《反垄断法》要求经营者集中如果达到要求标准,经营者应当事先向国务院商务主管部门申报,未申报的不得实施集中。

对此,滴滴方面回应称:“我们认为,目前滴滴和优步中国均未实现盈利,且优步中国在上一个会计年度营业额没有达到申报标准。”

当然没有盈利跟需不需要好像没毛线关系,但是如何计算出行平台的营业额一直存在争议。

2015年2月,滴滴快的合并时,易到曾向商务部举报其应该进行反垄断申报,以“司机账户流水”为营业额的计算标准。滴滴则认为,乘客和司机结算的流水,是司机和出租车公司的收入,和快的滴滴没有任何关系。就像没有人会认为银行每天存进的钱就是银行的收入。

对此,一些看法是,税法上的营业额是完全以会计准则为依据的计算单位,因为税法完成的是政府对国民收入进行再分配的任务。反垄断法并不关心当事人的收入而是保护竞争秩序,监管部门应该关注打车软件的市场规模而不是收入。

另外,补贴是交易的重要部分,实际交易额又决定市场规模,所以反垄断法意义上的营业额不应该机械等同于税法的营业额,应该把补贴也计算在内。

2.“优步中国”是否需要集中申报。

另外一个值得注意的现象是,近年来凡是涉及到VIE的,监管部门都不对其是否应该进行经营者集中申请进行表态。

VIE,简单地说,就是公司注册在境外,业务运营实体在境内。指境外注册的上市实体与境内的业务相分离,境外的上市实体通过协议的方式控制境内的业务实体。实际上是为了规避有关部门关于某些业务必须由境内公司运营的要求。VIE模式,最初大多数是互联网企业,比如新浪、百度。

看了以上两条是不是打死我的节奏都有了?

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别着急,这儿还有一条:营业额的计算,应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况,具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定。

即,审查经营者集中应当考虑“经营者集中对市场进入、技术进步的影响”“对消费者和其他有关经营者的影响”“对国民经济发展的影响”。很明显,滴滴和Uber这两个班级前两名,现在突然宣布要早恋了,这就导致了在打车软件市场将没有一家企业可以跟合并后的这个庞然大物竞争。国务院商务主管部门应该依法进行调查,确认是否进行反垄断调查。

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